徐金桂

    内容摘要：国际航空法中的归责原则是国际航空法律制度得以形成和发展的基础，文章从形成背景、具体内容、适用构成等角度梳理国际航空法中归责原则；结合《华沙公约》中的“过错推定”原则《蒙特利尔公约》中的“双梯度”原则，研究了从一元规则向二元规则演进的过程和意义。

    关键词：国际航空 归责原则演进过程

 

1、背景分析

国际条约的缔结是一个复杂而高级的立法过程，“其实质是一个利益识别、利益冲突、利益选择、利益协调、利益整合及利益表达的交涉过程，这个交涉过程以求得共识、达成合意和作出决定为目的。[2]” 1929年《华沙公约》正是各缔约方之间利益衡平的产物。既有经济发展水平差距悬殊的发达国家和发展中国家之间的利益衡平，又有法律制度区别显著的大陆法系和普通法系这两大法域之间的价值协调。这种在利益冲突之后达成的协调与整合体现在承运人赔偿责任的归责原则的确定过程之中，也体现在最终的制度安排之上。

《华沙公约》的首要目标是确定统一的承运人责任制度，也就是承运人责任的归责原则。国际航空运输是在一个极其复杂的法律网络中经营的[3]。对这一复杂性感触最深刻的，当属《华沙公约》的起草者们。因为起草者的任务是制定出一个能够既反映国际航空运输的特殊性，又满足两大法系共同要求的责任体制。而且，这一体制必须经得起时间的考验，能够适应前途光明、发展迅速的国际航空运输业在未来的新境况。

2、相关条款及其适用

基于上述立法思路，《华沙公约》通过以下条款，就旅客人身伤亡的损害赔偿问题，为承运人设立了过错推定责任制度：

第17条,“对于旅客因死亡、受伤或身体上的任何其他损害而产生的损失，如果造成这种损失的事故是发生在航空器上或上下航空器过程中，承运人应负责任。”

第20条第1款，“承运人如果证明自己和他的代理人为了避免损失的发生，已经采取一切必要的措施，或不可能采取这种措施时，就不负责任。”

上引两个条文中，第17条规定了承运人就旅客人身损害承担赔偿责任的情形，只要满足条文规定的侵权事故、损害结果（死亡、受伤或身体上的任何其他损害[4]）、责任期限（发生在航空器上或上下航空器过程中）的，承运人的责任就已成立，应当给予赔偿。第20条是关于举证责任的规定。由承运人负担举证责任，证明自己和其代理人已经做到应有谨慎和合理措施（已经采取一切必要的措施，或不可能采取这种措施）。

结合这两个法条，笔者对国际航空旅客运输承运人的过错推定责任的适用作如下分析：

第一，原告的举证责任。过错推定采举证责任倒置，即被告承担举证责任，如果被告不举证或者举证不能，则承担败诉之后果。但是，举证责任倒置，并不等于原告由此不承担任何举证责任。倒置的是基于过错的推定和假设而施加于被告的证明自己不存在过错的举证责任。责任构成要件的其他内容，仍然由原告承担举证责任。具体到国际航空旅客运输而言，受害人必须举证证明的要件有三：其一，发生了事故；其二，旅客人身损害的事实；其三，旅客所遭受的人身损害与事故之间存在因果关系。这三项证明内容缺一不可。如果受害人完成不了举证责任，将承担败诉的结果，案件就此结束，不会进行承运人的过错推定。

第二，承运人过错实行推定。如果原告完成了上述三项要件的证明责任，根据过错推定归责原则的适用要求，法官将直接推定承运人存在过错，而不会要求受害者提供承运人在主观上存在主观过错的证明，即受害者不必举证。法官将从旅客遭受的人身损害事实的客观要件，以及损害事实与事故之间的因果关系中，直接得出承运人主观上存在过错的判定结论。

第三，举证责任倒置。在承运人主观上是否存在过错的问题上，实行举证责任倒置的安排。如果被告认为自己在主观上没有过错，则须自己举证；证明成立者，推翻过错推定，否认承运人的侵权损害赔偿。依据公约第20条第1款的规定，承运人反证的证明对象是“一切必要的措施”。可见，承运人有无过错的评定标准是承运人和其代理人是否已经采取了“一切必要的措施”，或者客观上根本不可能采取此类措施。这等于公约选择的是这样一种标准，即承运人尽到合理谨慎的义务，并已经为避免损害的发生作出了尽可能的努力，采取了所有可能的行动，假如还是没有能够阻断事故的发生，即使旅客遭受了人身损害，承运人也不需承担损害赔偿责任。笔者认为，公约之所以如此规定，是因为当时的飞航科技发展水平较低，不足以应对航空运输的高风险，航空业承运人无法控制这种行业风险。在航空事故面前，承运人往往也很无助。在这样的行业发展背景下，如果要求承运人在已经采取一切必要的措施之后，仍然要对不在其掌控范围之内的风险和事故承担赔偿责任，就是不公平的苛刻要求了。因此，公约规定的抗辩事由是“一切必要措施”而不是“充分的措施”，另外，“不可能采取这种措施”也正是对承运人有限能力的客观认定。

第四，过错推定的后果。承运人如果证明不足，或者不能证明自己和其代理人已经采取了“一切必要的措施”，或“不可能采取这种措施”的话，将承担举证不能的败诉责任。法官将推定过错成立，侵权赔偿构成，承运人应当对旅客的人身损害承担赔偿责任。在现实案例中，由于航空事故特别是空难的后果往往是机毁人亡，相关证据都已灭失，所以承运人很难证明自己没有过错。如果承运人成功证明了自己和其代理人已经采取了一切必要的措施，或者不可能采取这种措施，则承运人被推定为没有过错，不需承担赔偿责任。不过，此时受害者可以通过证明承运人对损害的发生存在主观上的故意或过错，如果法官认定该证明成立，则此主观故意或过错将与前述三项要件组合成构成侵权责任的完全要件，也同样胜诉。

有鉴于归责原则在承运人赔偿责任中的核心地位，包括美国在内的许多国家针对《华沙公约》的评判和反对都是直接冲着过错推定而来的。经过数次修订，加上各国激进的单边行为，最终使得国际航空运输承运人责任采严格责任和过错推定并存的“双梯度”原则。

1、从一元制向二元制演变的背景

《华沙公约》自1933年开始生效，调整承运人赔偿责任的原则是过错推定。反观1930前后各主要西方国家国内侵权法上的归责原则，就会明白公约饱受责难的原由所在。在法国，“无生物法则”[5]得以确立，并通过The Jand’ heur[6]案确立和发展了物的监管者责任。至此，法国法院在民法典第1384条第1款规定的基础上形成并发展了一种代表着极端严格责任的监管者责任。在德国，严格责任已经通过一系列的单行立法得以确立。如，1909年的《机动车法》；1936年的《航空交通法》；1940年修改后的《普鲁士铁路法》都对各自领域内的侵权行为规定了严格责任归责原则。在日本，为了救济受害人，在各个领域制定了基于无过失责任的特别法[7]。如，1905年制定的《矿产法》是日本公害史上不可缺少的法律。该法第109条规定对因矿山作业产生的损害承担无过失责任[8]。1911年，规定建立“扶助制定”的《工厂法》问世。1931年，该国又进一步颁布了《劳动者灾害扶助法》[9]。其他重要的特别法有《原子力损害法》、《大气污染防止法》、《水质污浊防止法》、《制造物责任法》等，这些特别法的制定都是以社会发生的悲剧事件为背景，在社会强烈要求下制定的[10]。在英国，1868年的Rylands案确立的Rylands法则开创了严格责任法理。并对英国侵权法产生现代性影响[11]。在美国，越来越多的法院接受Rylands法则，并确立了“超常危险活动”理论。而且，就在《华沙公约》开始生效的次年，1934年，美国法学会推出了《第一次侵权法重述》（The First Restatement of Torts），严格责任原则在侵权行为法中的地位被牢固的确立起来，并且呈现出不断扩张的趋势。

由此可见，进入20世纪之后，尤其是到《华沙公约》生效之后，社会的发展强烈地需要确立严格责任。两大法系的代表性国家都先后在各自的国内侵权法中确立和发展了严格责任。而且，两大法系在不断巩固和扩张严格责任这一问题上取得了一致和相互借鉴。

在这样的背景之下，国际航空运输这样高度危险活动仍然采用过错推定原则，当然是这些主要国家所不能接受的。于是，《华沙公约》便进入了五彩斑斓的不断更新，持续进步的时代，并实现从一元归责向二元归责的演进。

2、相关条款及其适用

1999年《蒙特利尔公约》第17条和第21条，是关于承运人对旅客人身伤亡损害的赔偿责任制度：

第17条，“对于因旅客死亡或者身体伤害而产生的损失，只要造成死亡或者伤害的事故是在航空器上或者在上、下航空器的任何操作过程中发生的，承运人就应当承担责任。”

第20条，“经承运人证明，损失是由索赔人或者索赔人从其取得权利的人的过失或者其他不当作为、不作为造成或者促成的，应当根据造成或者促成此种损失的过失或者其他不当作为、不作为的程度，相应全部或者部分免除承运人对索赔人的责任。旅客以外的其他人就旅客死亡或者伤害提出赔偿请求的，经承运人证明，损失是旅客本人的过失或者其他不当作为、不作为造成或者促成的，同样应当根据造成或者促成此种损失的过失或者其他不当作为、不作为的程度，相应全部或者部分免除承运人的责任。本条适用于本公约中的所有责任条款，包括第二十一条第一款。”

第21条，“一、对于根据第十七条第一款所产生的每名旅客不超过10万特别提款权的损害赔偿，承运人不得免除或者限制其责任。二、对于根据第十七条第一款所产生的损害赔偿每名旅客超过10万特别提款权的部分，承运人证明有下列情形的，不应当承担责任：（一）损失不是由于承运人或者其受雇人、代理人的过失或者其他不当作为、不作为造成的；或者（二）损失完全是由第三人的过失或者其他不当作为、不作为造成的。”

基于上引三个法条之规定，我们可以清晰的发现，国际航空旅客运输中承运人责任制度实现了突破性的发展。1929年《华沙公约》中单一的过错推定原则已经被“双梯度”归责原则所替代。而“双梯度”归责原则，可以说是1999年《蒙特利尔公约》的神来之笔。正是制度安排，让发达国家与发展中国家多年来的纷争喧扰暂时得以偃旗息鼓，让两大法系之间一直以来的貌合神离眼前得以磨合依存，让承运人和旅客之间始终势不两立的敌对态势终于得以尽释前嫌。此“双梯度”归责原则，充分显现了人类在危机处理上的高瞻远瞩，在利益衡量上的细致精微，在制度安排上的奇思妙想。

“双梯度”责任制中有两个归责原则：严格责任和过错推定。其中，每名旅客不超过10万特别提款权的损害赔偿，承运人不得免除或者限制其责任，采严格责任。对于每名旅客超过10万特别提款权部分的损害赔偿，采过错推定责任，即承运人或其雇佣人、代理人能够证明自己无过失或者其他不当行为、不作为的，无须承担赔偿责任，。

3、适用情形分析

结合上引三个法条，笔者对“双梯度”下承运人对旅客的人身损害赔偿责任作如下分析：

（1）在每名旅客不超过10万元特别提款权的损害赔偿的情况下：

其一，承运人侵权损害赔偿的构成要件有三，首先，发生了事故；其次，旅客人身损害的事实；再次，旅客所遭受的人身损害与事故之间存在因果关系。由于严格责任不考虑承运人的过错，所以，决定承运人是否承担赔偿责任的基本要件是因果关系。当损害结果和违法行为之间存在因果关系时，侵权损害赔偿责任即告成立。

其二，关于举证责任，第一，原告负担的举证责任。严格责任采举证责任倒置，即承运人承担举证责任，如果承运人不举证或者举证不能，则承担败诉之后果。但是，举证责任倒置，并不等于原告由此不承担任何举证责任。由于严格责任不考虑承运人有无过错，所以免除受害者对承运人过错的举证和证明责任。承运人也不得以证明自己没有过错的方式主张免责抗辩。但是，责任构成要件的其他内容，仍然由原告承担举证责任。具体到国际航空旅客运输而言，原告必须举证证明的要件有三：其一，发生了事故；其二，旅客人身损害的事实；其三，旅客所遭受的人身损害与事故之间存在因果关系。这三项证明内容缺一不可。如果原告完成不了举证责任，将承担败诉的结果，案件就此结束。第二，在原告完成上述证明责任以后，如果被告主张不构成侵权损害赔偿责任或者主张第20条中的免责，自己应当承担举证责任，实行举证责任倒置。承运人及其雇佣人、代理人所要证明的不是自己无过错，而是索赔人或旅客的过失或者其他不当作为、不作为造成或者促成是致害的原因，这也是严格责任与过错推定责任的一个重要区别。第三，承运人如果能够证明损害是由于索赔人或旅客的过失或者其他不当作为、不作为造成或者促成的，应当根据造成或者促成此种损失的过失或者其他不当作为、不作为的程度，相应全部或者部分免除承运人的责任。第四，承运人对上述举证责任举证不足或者举证不能，其对旅客人身损害的侵权赔偿责任即告成立。

（2）在每名旅客超过10万特别提款权部分的损害赔偿情况下：

第一，原告的举证责任。过错推定采举证责任倒置，即被告承担举证责任，如果被告不举证或者举证不能，则承担败诉之后果。但是，举证责任倒置，并等于原告由此不承担任何举证责任。倒置的是基于过错的推定和假设而施加于被告的证明自己不存在过错的举证责任。责任构成要件的其他内容，仍然由原告承担举证责任。具体到国际航空旅客运输而言，受害人必须举证证明的要件有三：其一，发生了事故；其二，旅客人身损害的事实；其三，旅客所遭受的人身损害与事故之间存在因果关系。这三项证明内容缺一不可。如果受害人完成不了举证责任，将承担败诉的结果，案件就此结束，不会进行承运人的过错推定。

第二，承运人过错实行推定。如果原告完成了上述三项要件的证明责任，根据过错推定归责原则的适用要求，法官将直接推定承运人存在过错，而不会要求受害者提供承运人在主观上存在主观过错的证明，即受害者不必举证。法官将从旅客遭受的人身损害事实的客观要件，以及损害事实与事故之间的因果关系中，直接得出承运人主观上存在过错的判定结论。

第三，举证责任倒置。在承运人主观上是否存在过错的问题上，实行举证责任倒置的安排。如果被告认为自己在主观上没有过错，则须自己举证；证明成立者，推翻过错推定，否认承运人的侵权损害赔偿。依据公约第21条第2款第1项的规定，承运人反证的证明对象是不存在“过失或者其他不当作为、不作为”以及“第三人的过失或者其他不当作为、不作为”。可见，承运人和其受雇人、代理人是否承担损害赔偿责任，取决于其是否能够证明损失不是由于承运人或者其受雇人、代理人的过失或者其他不当作为、不作为造成的；或者损失完全是由第三人的过失或者其他不当作为、不作为造成的。

第四，过错推定的后果。承运人如果证明不足，或者举证不能。法官将推定过错成立，侵权赔偿构成，承运人应当对旅客人身损害承担赔偿责任。

4、对“双梯度”原则的评价

其一，“双梯度”弭除了发达国家发展中国家之间在归责原则上的矛盾。如前所述，单一的归责原则很难在所有国家之间找到利益平衡点。从而矛盾不绝，纷争不息。“双梯度”设立了两个归责原则，第一个是严格责任原则，并配合10万特别提款权的责任限额。此乃为发展中国家所设。第二个为过错推定原则，并配合无限责任。此乃为发达国家所设。这样，不同经济发展水平的国家，能够各取其需，各得其所，在同一个国家公约中和谐共存。

其二，“双梯度”是有重点的双梯度。即《蒙特利尔公约》采取了有限额的严格责任归责原则。在此原则下，无须考量承运人的主观过错，只要侵权责任的其他构成要件成立，就可直接由其承担人身损害赔偿责任。这当然有利于更好地保护受害者的权益。所以，英国著名航空法学家郑斌先生说：“华沙体制己由承运人偏好转为乘客偏好了[12]”。另外，严格责任原则配合航空保险制度的建立，能够较为完备的实现对受害人提供补救，充分保护旅客的利益。

其三，“双梯度”彰显了现代社会中法律的实质正义追求。现代的严格责任原则从其产生就带有鲜明的时代感。它是随着工业革命的完成而应运而生的，它的重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、污染环境等侵权行为的赔偿责任[13]。如果说过错责任是对“无过错便无责任”的形式正义诠释的话，那么严格责任通过其对危险行为责任的主动追究，体现了现代社会对公平和实质正义的追求。诚如巴尔教授所言：“如果一项法律允许一个人——或者是为了经济上的需要，或者是为了他自己的利益——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担因此危险对他人造成任何损害的赔偿责任：获得利益者承担责任。”[14]在国际航空旅客运输活动中，鉴于航空活动的高度危险性和高端科技性，只有承运人才可能对航空活动的性质具有最深刻和最直接的认识，并实现对飞航中潜在风险的有效控制。既然是由承运人来控制航空运输的风险，那么由其来承担责任正是实质正义的题中应有之意。

其四，“双梯度”是侵权法上严格责任与过错责任两种性质迥异的归责原则能够和平共处最好例证。而不是象有的学者说言：“从理论上讲，无论是三（归责——笔者注）原则还是二原则，都难避免出现规范之间的不协调；强调其中任何一个原则，都可能排斥其他原则。[15]”其实，在这个问题上，诚如王军教授所论证的，侵权法在人类历史上的源远流长发展路径向我们表明，人的自我矛盾的自然本性决定了严格责任与过错责任应当是一种共存的和平衡的关系。当然，我们也考量到，影响一个历史阶段的侵权法中某一归责原则的地位和作用的因素很多，比如，对经济发展提供保护的政策就倾向于过错责任，而现代社会危险因素的增加和保险业的发展，则倾向于严格责任。其他的因素还有：特定国家的传统文化、司法制度的状况等等。所有这些因素都在直接或间接，或大或小的发挥着作用，我们所能做的，就是研究这些因素，利用这些因素，来组合和构建一种合理的制度。[16]三、结论

侵权责任法的使命在于解决侵权行为的责任问题，侵权责任法的所有规范和制度都是紧紧围绕责任二字展开的。确定责任的核心问题是设定归责原则。只要归责原则得以建立，与确定责任的诸多必要因素比如责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法都会相应明确下来。可见，归责原则实为侵权责任法的支柱和灵魂。国际航空旅客运输的承运人侵权责任，是一种特殊的侵权责任。要确定承运人对旅客人身损害的赔偿责任，也必须首先解决该责任的归责原则。

从产生背景及其实施效果来看，所谓“双梯度”，是指在同一部国际航空私法公约中，设置了并列存在的两种归责原则，同时发挥效用。这就是国际航空运输中制度设计上的特殊性。之所以如此特殊设计，并非追求标新立异，而是现实使然。

在国际航空运输业的发展历史中，始终有一对矛盾体无法很好协调，即发达国家和发展中国家之间的矛盾。众所周知，发达国家与发展中国家之间在经济实力上存在鸿沟，差距可谓天壤之别。两类国家的人民在生活成本、教育程度、价值观念、心理素质等方面也各不相同，发达国家的人民生活成本高；接受良好的教育；一般都崇尚公平、人性和自由；珍视生命的价值；重视精神上的舒适和愉悦。发展中国家和欠发达国家的人民在母国一般生活成本较低；教育的质量不高；由于制度的原因往往不能充分享受自由；迫切需要解决的是生存问题，而不是考量生命的无价；与精神层面相比，他们往往更希望获得物质上的满足。同时，发达国家法律制度完善，权利得到尊重，“有损害必有赔偿”的原则得到很好地执行，而且严格责任原则盛行。发展中国家法律制度粗糙，权利得不到良好的保护，损害很多时候是由受害者承担，而且过错归责原则地位较重。这些都是客观存在的现象，不以任何人的意志为转移。当然，在这些现象的背后，是深层次的原因。那就是发达国家与发展中国家目前不是处于同一个发展阶段。由于历史的原因，发展中国家往往要比发达国家晚发展近百年。我们现在的工业生产和经济发展是发达国家几十年前的水平。在法律与经济的关系中，“从法律的进化看，法律规则量的变化是与商品生产和商品交换的发展成正比的：商品生产越是发达，人民越是相互依赖，商品交换的规模越大，频率越高，法律规则的数量就越多，覆盖面就越广；商品生产和交换萎缩，权利和义务趋于简单，法律规则的数量就相应的减少。”[17]所以，在经济发达、工业先进、科技高端的欧美国家，法律的最大价值在于保护人的生命、健康、自由和财产。在经济落后、工业简陋、科技薄弱的亚非国家，法律最大的价值是为经济建设和工业生产保驾护航。在追求经济发展，鼓励技术创新的时期，过错责任肯定是这个国家侵权法中的主要归责原则。因为，“新技术、新发明会产生的风险与后果是人们所无法预料的，对于无法预料的损害也承担责任将会使经营活动中没有任何安全可言，人民将不会为了提高生产率而去冒险，生产力的提高将限于停滞。自由竞争是经济发展所必须的，优胜劣汰是一项铁律。如果自由竞争的受害人都有权要求赔偿，那么谁还敢去从事竞争？”[18]这就是过错责任原则产生的现实原因。19世纪以来，过错责任原则逐渐成为各国侵权法上的主要原则。只是在进入20世纪以后，特别是20世纪中期，由于危险活动以及新型领域的开展，科学技术的先进，控制风险能力增强，保险业的发展，使得严格责任逐渐成为发达国家重要的归责原则，地位越来越高。而发展中国家还是主要采过错责任原则。可见，国际社会存在着归责原则的二律背反现象。在此背景之下，国际航空私法领域期待制定一部采单一归责原则的公约来统一世界各国的航空运输，显然是不现实的。因为，如果国际统一采过错规则归责原则，这照顾到发展中国家的利益，但是发达国家肯定会竭力反对。如果国际统一采严格责任归责原则，这样符合发达国家的利益，但发展中国家肯定不满。所以，《华沙公约》制定之后，美国为首的发达国家屡次针对过错推定原则进行刁难，动辄以退出公约相威胁，或者无视公约效力，擅自采取单方行动，以表示不满。美国1965年提出退出《华沙公约》最后通牒之后，国际民航组织在1966年召集了一次特别会议商讨对策。在此次会议上就发生了戏剧性的一幕，正是发达国家和发展中国家之间矛盾和冲突的一个鲜明缩影。美国在会上提出10万美元的限额。以广大欠发达国家为首的大多数国家坚决反对。在双方的争执辩论之间产生了国际航空法上的一句名言，即“农夫补贴国王”说。

有鉴于此，要想比较妥善的解决这一问题，就应该实事求是，正视矛盾和差异，根据不同的经济水平和法律制度，采取区别对待的方法。在此背景下，“双梯度”归责原则便应运而生。

华沙体制始终把归责原则的构建作为存续和发展的前提，80年的风雨飘摇，其实就是各方主体围绕着承运人的责任类型在奔走和呐喊，斗争和妥协。决定一部侵权责任法中归责原则生成的因素很多，但是最为重要的应当是该原则将要确定的责任所处的时代背景。这是一个系统庞杂而内涵丰富的范畴，比如社会经济的发展程度，法域推崇的责任制度，政治体制的结构状况甚至还包括民族文化的价值取向。国际航空旅客运输的归责原则，面临着所有这些因素的解构和离析，在艰难地跋涉前行，一路走来。回顾历程，最鲜明的特色就是对一元制的扬弃和对二元制的选择,其中也体现了航空活动作为一项危险行为，其归责原则由主观化向客观化演变的进程和趋势。

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