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“强迫交易”定罪量刑之定量体系性考量

发布人:万方论文网 浏览 1372 次【字号 】 发布时间:2014年2月10日 打印本页

    
赵春虎  许健   谢国春
 
摘要:强迫交易只有在情节严重时才构成犯罪,情节严重认定应该结合强迫交易的次数、涉案数额、对被害人造成的身体和精神上的伤害、强行索要价格和合理价格之间以及所提供的商品或服务与正常商品或服务之间的差距大小、社会影响和其他后果的大小等因素,对强迫交易定罪量刑进行定量并做体系性思考。体系性认定强迫,除了暴力、胁迫之外应该加上“其他方法”。明确并固定强迫交易行为情节严重的入罪标准。使强迫交易罪的量刑具有统一性、确定性和可预测性,真正做到刑罚的个别化,全面贯彻罪责刑相适应原则。
关键词:强迫交易;定罪量刑;定量;体系性;考量;
 
    风险无国界,当前全球进入“风险社会”时代;为了应对风险,在经济刑法、环境刑法、医事刑法等很多领域,刑法保护法益抽象化、普遍化与早期化倾向日益明显。[1]刑法处罚的早期化、处罚的严罚化、处罚的扩大化,可以说是风险社会中刑法变化的特征[2]。已故著名刑法学家马克昌先生早于2009年就提出:“我们国家的刑法应从国家刑法转变为市民刑法”。他认为我国刑法应该从强调国家权威转向强调保障公民人权。[3]同年,刘仁文教授也提出了“从国家刑法转向公民刑法”的观点。[4]
笔者认为,刑法保护法益抽象化、普遍化与早期化,是以发展转变的名义破坏对法益的保护,与我国刑法发展当然的历史走向背道而驰。《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》(以下称《纲要》)中明确提出切实提高审判质量和效率,落实宽严相济的刑事政策。将宽严相济刑事政策更多地融入人性化、情理化的因素,体现新时期我国刑事政策朝着科学化、合理化迈进,对犯罪分子该宽则宽,当严则严,宽以济严,严以济宽,区别对待,罚当其罪,目的是取得犯罪预防和控制的最佳效果。《纲要》同时要求规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序。量刑是以公平、正义为其目标,这个目标包含两项基本内容:一是统一性标准,量刑应当具有统一性、确定性和可预测性;二是个别化标准,只有真正做到刑罚的个别化,才是全面贯彻罪责刑相适应原则。[5] “十二五”时期检察工作的总体目标和要求也是突出要“强化法律监督,维护公平正义”的检察工作主题。
我国刑事立法采取“定性+定量”一气呵成的耦合式犯罪构成模式,立法在界定犯罪时,从客观要素和主观要素两个方面着眼,对行为性质进行辨析和固定,又对行为中所包含的“程度”因素从数额、情节等方面进行定量考量和明确,某种行为须达到法定的一定程度上量的要求才能被认定为犯罪。“定性+定量”模式下的正确理解并准确运用刑事法法条和相关的司法解释是新时期人民检察院、人民法院司法改革特别是刑事司法改革的要求,是刑法和刑事诉讼法基本原则的体现。量刑规范化的本质要求就是量刑根据、量刑标准明确化,即量刑必须有明确具体的依据。因此,对包括强迫交易在内的各种严重危害社会的行为进行定罪量刑的定量考量显得尤为重要。本文以强迫交易罪为例,拟对强迫交易定罪量刑的定量因素进行体系性考量,确定强迫交易行为情节严重入罪的标准。使强迫交易罪的量刑具有统一性、确定性和可预测性,真正做到了刑罚的个别化,全面贯彻了罪责刑相适应原则,顺应司法改革的要求。
 
一、强迫之定量体系性考量
 
根据1997年刑法和《刑法修正案八》(以下简称《修正案八》)的规定,以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,强迫他人参与或者退出投标、拍卖的,强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的,强迫他人参与或者退出特定的经营活动,情节严重的行为构成强迫交易罪。强迫交易扰乱我国市场秩序,属于破坏我国社会主义市场经济秩序犯罪。强迫交易罪客观构成要件要素之一为“强迫”,需要对强迫进行定量并做体系性解释。体系解释,是指将某一刑法条文或用语作为刑法文本的系统要素,对其含义、意义进行与其他条文或用语相协调的解释。体系解释在适用过程中,又可推导出同一律规则,即同一用语在刑法体系中应具有相同的含义,对其一般应作出同义解释,以避免“混淆概念”、“偷换概念”或者“偷换论题”的错误[6]。对强迫定量并做体系性考量,即为对罪量的判断和固定,罪量是在具备犯罪构成本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。[7]虽然罪量是关于犯罪严重程度的综合性评价,[8]但是对强迫之定量体系性考量有助于认清罪与非罪的基础上,判断交易之强迫这一危害行为对我国社会主义市场经济正常的秩序和公民人身和财产权利的侵害程度。
(一)强迫对象的范围定量考量
强迫是行为人客观方面的具体表现,强迫交易罪之“强迫”体现在行为人使用“暴力”或者“威胁”手段促使或者意图促使交易成功。强迫的暴力或者威胁行为是本罪的客观要素,但却是在主观要素——故意支配下刻意而为之,虽然刑法没有规定其为“以为……目的”的目的犯。但是行为人所有行为的指向即为“以达成强迫与被害人达成非暴力威胁状况下无法达成交易的目的”。因此暴力或者胁迫的对象不能仅仅局限于被迫交易者本人。强迫的对象范围应该是做一个开放的理解,只要是能够迫使对方接受商品或者服务,被迫参与或者退出投标、拍卖,被迫转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产或者被迫参与或者退出特定的经营活动,即可认定行为人的暴力或者胁迫行为使对方在违背市场交易原则,侵害自身或者他人合法权益的情况下做出,实质上被迫者的行为是强迫者破坏市场交易秩序、侵害公民人身和财产权利的体现。
被强迫和威胁的对象可以是被迫交易者本人,也可以是被迫交易者的亲属或者密切关系人,甚至是不相识的人及强迫交易者本人,只要可以对被强迫交易行为人本人产生影响,都可以认定强迫交易之强迫存在。被迫交易者作为被强迫和威胁的对象是强迫交易罪的常态,但是不能排除对本人之外的其他人实施暴力或者威胁产生的强迫效果,有时效果甚至强于对本人实施。特定情况下,强迫交易者甚至可以通过自伤、自残达到强迫交易目的。至于被迫交易的结果产生的时间和强迫的实施可以是同时也可以是产生在强迫实施后一段时间内。
(二)强迫方法的范围定量考量
1997年刑法和《修正案八》都规定强迫交易罪的手段为暴力、威胁手段。根据刑法规定,除了强迫交易罪外,敲诈勒索罪、抢劫罪、寻衅滋事罪的手段行为分别为暴力与胁迫、暴力与威胁、威胁与要挟等都具有一定强迫性,只是强迫程度不同,需要运用体系解释的同一性规则予以界定。就强迫性程度来说,可以分为暴力、胁迫(威胁)、要挟从重到轻这三个层次 [9]
笔者认为,暴力、威胁是强迫交易罪之强迫当然包括的方式,但同时应对刑法条文做体系性思考。应该综合刑法整体的规定,在条文完善的同时,兼顾刑法体系的完整。[10]对个罪进行体系解释既是法律条文逻辑的整体要求,也是实现公正司法的要求。体系解释的目的在于避免断章取义,以便于刑法整体协调,这不仅有利于作出妥当的解释结论,有利于实现刑法的正义性。[11]强迫交易罪虽然属于扰乱市场秩序的犯罪,但是规定强迫交易罪的强迫时应该结合抢劫罪、绑架罪等暴力侵财类犯罪的暴力或者威胁的方法进行体系性的兼顾。强迫交易罪的强迫应该当然包括暴力、威胁以及其他方法。
1、暴力的体系性思考
有学者从学理上分析,把暴力分为广义暴力、狭义暴力和最狭义暴力。广义暴力包括非法实施有形物理力的所有类型,暴力行为的对象,可以是人,也可是物。狭义暴力是指对人身施加有形物理力。最狭义暴力同样是对人身施加的有形物理力,但暴力程度强于狭义暴力。[12]强迫交易的暴力适宜使用最广义的暴力,即非法对人身或者物体行使有形的物理力。以抢劫罪和绑架罪做体系性参照,抢劫罪的暴力,是行为人对财物的所有人、管理人、占有人的人身实施打击或强制,致使被害人不能反抗或者不敢反抗的行为,可以是殴打、捆绑、伤害、禁闭等等,只要其行为足以压制被害人的反抗即属于抢劫罪的暴力。抢劫罪的暴力是方法行为,行为人的目的行为是劫取财物的行为,当场取得或者当场逼迫被害人交出财物;绑架罪的“暴力”是行为人直接对被绑架人使用人身强制方法或者对被绑架人进行伤害、殴打等人身攻击手段。绑架罪的暴力方法行为指向的目的是使被害人处于不能反抗或者不敢反抗的境地,将被害人非法绑架离开其住所或者所在地,并置于行为人的直接控制之下,被绑架人因此失去行动自由。
联系抢劫罪、绑架罪等暴力侵财类犯罪的暴力,强迫交易罪中的强迫是为顺利按照强迫一方的意图(方式、价格等)进行交易,强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,强迫他人参与或者退出投标、拍卖,强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的,强迫他人参与或者退出特定的经营活动等行为中,强迫者的强迫行为是为后续所谓交易行为的当然手段,没有强迫的暴力行为,正常交易在可以预见的时空范围内不会进行,或者是不会按照暴力实施者一方的意图进行。强迫交易罪客观行为也是暴力的方法行为和交易的目的行为相结合。从刑法的体系上考虑,强迫交易罪中的暴力应该与抢劫罪、绑架罪等暴力侵财类犯罪暴力的基本方法相同。强迫交易罪中的暴力应该包括对被强迫人进行伤害、殴打等人身攻击或强制手段致使被害人不能、不敢反抗而被迫按照强迫者的意图与之进行交易等情形。但是由于本罪在罪名和法定刑的配置上轻于抢劫罪和绑架罪,因此本罪暴力程度上应该有限定,在下文强迫程度的定量考量中详述,本处不再赘述。
2、威胁的体系性思考
刑法规定犯罪方法行为中使用“威胁”一词的较多,在刑法条文和立法、司法解释中(笔者撰文的时候为止)共使用三十八次“威胁”,二十次“胁迫”。虽然刑法条文用语一样,不同条文,同一用语会有不同的含义。针对不同犯罪,行为人客观方面的具体行为方式不同,但是相关词汇的基本含义不会也不应该改变。而且威胁和胁迫是近义词,基本的含义相同,威胁和胁迫都是指对被害人实施暴力之外的精神强制,只是结合个罪特点及行为人的目的不同,会有不同威胁和胁迫具体的做法。例如,以威胁的方法抗拒检查和威胁的方法抗拒缉私,以加害检查或者缉私人员的人身、毁坏其财物、揭露其隐私、破坏其名誉、加害其亲属等相要挟,甚至可以利用自身的职权地位以及某种特定的危险环境进行威胁。威胁或者胁迫方式可以是言语,也可以是动作。刑法学界主流观点认为,抢劫罪中的胁迫,是对被害人以当场实施暴力相威胁,进行精神强制,从而使其产生恐惧而不敢反抗;强奸罪中的胁迫手段,具体的是指以杀害、伤害、职权、地位揭发隐私等相威胁,恫吓等对被害妇女进行精神上的强制[13],使妇女不敢反抗的手段——威胁和胁迫的核心都是足以引起被害妇女的恐惧心理。除此之外还有绑架罪和敲诈勒索罪中的威胁等等。
强迫交易犯罪中,无论行为人实施胁迫还是威胁,最终的目的是迫使被害人产生恐惧心理,基于恐惧心理而产生处分自己权利的行为,交易相对方因此利益受损,威胁方获得利益,当然威胁方和获利方可以不同一,也可以由威胁方指定的第三方获得,被威胁的对象实际失去利益。强迫交易的强迫方之强迫的目的行为为交易得以顺利进行。不论行为人采取何种威胁方法,只要使被害人产生恐惧心理并处分自己的权利或利益就可以构成本罪强迫之威胁。暴力当然构成强迫,但暴力仅仅只针对被害人以及与被害人有关系情况下而实施,而不论被害人与被暴力侵害者是否关系密切,只要能对被害人判断和后续行为产生影响即可。如另外一种情形即为行为人可以对自身实施暴力(即自残),达到重伤的程度,继而使被害人产生恐惧心理。此时的暴力对象不是被害人及与被害人有关系者,不构成强迫交易罪强迫之暴力,而构成强迫交易罪强迫之威胁。
有论者认为,一些诸如推了对方一把,骂了对方几句之类的轻微的暴力、威胁,不应该认定为强迫交易罪之强迫,仅仅视为一般违法或者是不道德行为。 [14](p938)此观点有一定的合理性,笔者认为同时应该针对不同的行为对象来判断行为人是否构成强迫交易之强迫,诸如是推了对方一把,骂了对方几句之类的轻微的暴力、威胁,如果针对与强迫者本人身材相似、体力相当的被害人,轻微的暴力、威胁无法构成强迫,甚至有可能招来强烈的对抗。但是如果行为对象为弱势群体,诸如身单力薄的青少年、风烛残年的老人、体弱多病的女子以及肢体残缺的残疾人等,轻微的暴力和威胁足以达到强迫之目的,从而使“交易”得以按照行为人的意愿进行。
3、其他方法的体系性思考  
无论是暴力还是威胁,都意在使被害人不敢反抗而被迫答应交易。法条和相关的司法解释都没有明确规定强迫交易罪的强迫方法包括其他方法。但纵观刑法其他条文和立法、司法解释,其中劫持航空器罪、劫持船只、汽车罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、抢劫罪,强奸罪规定的暴力、胁迫之后都有一个兜底性的规定——其他方法。而组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法条、立法和司法解释中在暴力、胁迫之后也都规定兜底性的其他手段。所谓其他方法或者手段,是指使用暴力、胁迫或者暴力、威胁以外的方法或者手段使被害人处于不敢、不知或无法反抗的状态,行为人从而得以顺利实施侵害被害人法益的行为。
以强奸罪规定为例,刑法236条规定行为人可以使用暴力、胁迫之外的其他手段,其他手段包括用酒灌醉被害人,并在被害人醉酒状态下而实施奸淫行为,灌醉被害人的手段不是暴力、胁迫的手段,但是达到甚至超过了暴力或者胁迫的效果,因此属于刑法规定强奸罪的其他手段之一。行为人使用暴力、胁迫或者威胁以外的方法或者手段,只要能够使被害人被迫违背真实意图情况下实施交易行为就应该认定为强迫交易的之强迫成立。例如,行为人使用灌酒方法使交易一方在醉酒状态下实施交易行为或者使用药物使被害人处于半昏迷状态而实施相应的交易行为就符合刑法226条规定的强迫交易罪之强迫的内涵,但是目前没有法条依据。按照刑法基本原则的要求,诸如此类的“强迫”交易行为目前无法入罪。暴力、胁迫使被害人不敢反抗,但是灌酒或者使用药物等方法使被害人不能或不知反抗,此类手段行为同样达到暴力、胁迫行为意图实现的目的。
重庆市高级人民法院于2010年发布的《重庆的“涉黑”案件审判》白皮书显示,在涉案的二十四个黑社会性质组织中,有十三个注册成立公司或企业,比例达54%,有五个公司规模达到三家以上,资产过亿元的有五个。涉黑组织公司化后,暴力手段更为隐蔽,不再公开频繁使用,更多作为一种威慑手段以“软暴力”。[15](p33-35)软暴力非暴力,不是威胁或者胁迫,但是达到了暴力、或者胁迫同等的作用。上文列举出的其他犯罪在暴力、胁迫或者暴力、威胁之外都规定了“其他手段”或者“其他方法”,虽有兜底之嫌,但更多体现刑法的严谨。因此有必要将暴力、威胁或者暴力、胁迫之外但是达到了这些行为同样目的的“其他”行为入罪。笔者认为应该在本罪的暴力、威胁之后加上“其他方法”或者“其他手段”,在目前没有明文规定的情况下,应该由最高人民法院和最高人民检察院做出相应的司法解释进行明确的规定以体现刑法体系性的完整。
(三)强迫程度的定量考量
强迫交易行为,情节严重才构成犯罪,但是如何理解强迫交易之强迫情节严重行为以及如何理解强迫交易行为之情节严重情形,是罪与非罪的标准和界限。目前没有确定情节严重的标准,本罪设置在破坏社会主义市场经济罪一章中,所保护的法益是平等竞争、自由交易的市场秩序[16]。强迫交易入罪量刑标准也应该参考其他破坏社会主义市场经济个罪的规定。笔者认为,情节严重应该充分考虑到强迫交易数额、被迫交易的次数或者被迫交易的人数、行为人主观恶性及其强迫交易手段、强迫交易行为的危害性、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响以及强迫行为对被害人和行为人自身造成的后果等等。
强迫的情节严重情形,包括确定暴力、威胁或者其他方法的量化标准,是对强迫交易行为是否构成犯罪的定量考量。暴力是非法对人身或者财产行使有形的强制或打击。有学者认为,强迫交易罪的暴力程度不同于抢劫罪的暴力程度,抢劫罪的暴力程度不受限制,甚至可以使用故意杀人的方法,而强迫交易罪的暴力仅限于造成轻伤的范围内。[17]笔者认为,暴力仅仅是手段行为,目的却是为了交易。在造成被害人轻伤以下伤害的情况下,构成牵连犯。处罚应该按照牵连犯的处罚原则从一重罪进行处罚。以强迫劳动罪为例,根据《刑法》和《修正案八》的规定,行为人在强迫他人劳动过程中,如果对他人又实施其他故意犯罪行为,诸如故意伤害、侮辱等行为的,对行为人实行数罪并罚。据此,做体系性思考,强迫交易罪之暴力不能包括造成被害人的轻伤以上伤害结果的情形。殴打、捆绑、拉扯、伤害等对被害人的侵害行为不能造成被害人轻伤以上的结果,控制自由不能构成非法拘禁罪的情形或者砸毁被迫交易方财物情况下不能构成故意毁坏财物罪等情形;同理,在威胁以及使用其他方法进行的强迫情形下,不能故意造成被害人重伤或者死亡的结果出现,否则都属于数罪并罚的情形加以认定。综上所述,构成本罪之强迫不能出现故意致使被害人重伤或者死亡的结果出现,否则数罪并罚。
 
二、交易之定量考量
 
认定强迫交易的情节严重,应该结合其他破坏社会主义市场经济个罪中关于情节严重的规定以及强迫交易行为自身的特点。强迫交易数额应该有明确的范围标准,结合受行政处罚的次数以二次为宜。以第二百零一条规定的逃税罪为例,因逃税被税务机关给予二次行政处罚又逃税的行为构成逃税罪,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处逃税数额一倍以上五倍以下罚金;据此,受过二次以上行政处罚又有强迫交易行为的情形应该作为入罪的标准,认定为情节严重;因为二次以上行政处罚又有强迫交易行为的,刑法处罚也是因为存在第三次强迫交易行为;强迫交易手段要区分暴力、威胁以及其他手段,同样的强迫交易行为,从行为本身社会危害性考察排序,暴力大于威胁,威胁大于其他强迫手段。
被迫交易的人数反应出行为人强迫交易行为的社会危害性,人数应该结合次数,三人以上比较合适。其他还应该兼顾强迫交易行为市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响、行为人主观恶性等。备受关注的“保罗国际”“天价头”一案中,两名女学生在郑州一家“保罗国际”店里剪发后,被要价1.2万元。郑州市二七区人民法院判决四个被告人都构成强迫交易罪,分别判处不同的刑罚。虽然本案仅仅涉及两名被害人,但是涉案金额和提供服务与正常理发价格差额比较大,影响比较恶劣,四被告人的社会危害性较大。
当然,作为标准不能孤立被使用,强买强卖商品的强迫交易“情节严重”情形的认定中,应该重点结合被迫交易的人数、次数、涉案交易的金额,其次兼顾对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响、行为人主观恶性等;而强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的情形,重点考察被迫提供服务或者被迫接受服务的人数、次数、服务的价格、质量等。强迫他人参与或者退出投标、拍卖的次数、涉案的金额,还要兼顾对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响、行为人主观恶性等;强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的,强迫他人参与或者退出特定的经营活动等情形的应该重点考察涉案的金额,对市场经济秩序的破坏程度以及已经造成的恶劣影响,如造成被强迫交易人自杀、精神失常或者其他严重后果的,或者强迫未成年人、老年人、残疾人或者丧失劳动能力人进行交易的均为影响恶劣等情形。
 
三、罪数之考量
 
强迫交易情节严重的行为构成强迫交易罪,本罪客观方面存在两方面的构成要件要素,一为强迫,二为交易。强迫存在多样性,交易形式也各不同,给本罪罪数的认定带来一定困难。
本罪的暴力可能导致被害人伤害、死亡的情形出现,也有可能导致与被迫交易方有厉害关系的财物出现被损毁的情形。此种情形下,如何确定行为人的刑事责任存在不同的观点:第一种观点为牵连论。论者认为,在强迫交易罪中,除了手段行为之外,还有交易的目的行为。该观点学者认为犯罪形态属于牵连犯,应作为一罪处罚,以暴力手段致人伤亡、财物毁损的强迫行为是手段行为和达成交易的目的行为之间存在着牵连关系,所以应按照牵连犯的处罚原则进行处罚[18] (p47-49,p942);第二种观点为数罪并罚论,该观点学者从强迫交易罪的法定刑为研究论据认为,强迫交易罪的法定最高刑为有期徒刑3年,法定刑期较低,无法包含牵连的他罪并以一罪处断的刑期,也即,如果遇到牵连他罪而以强迫交易罪处罚时,三年的最高刑吸收不了他罪之刑,如果以一罪处断将罚不当罪,依罪刑相适应原则,应当对此种情况作数罪并罚处理。[19]
强迫交易过程中出现被害人重伤害和死亡结果出现,两者之间之间有目的与手段的牵连关系,做“从一重罪处罚”,法理上没有问题,仅仅限于被害人重伤和死亡的结果属于行为人过失而构成;但是,如果行为人故意则应该以强迫交易罪和故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。行为人通过针对公私财物实施暴力行为,对被害人进行威胁,构成强迫交易罪与故意毁坏财物罪之间牵连,也“从一重罪处罚”。除此之外,强迫交易与销售伪劣产品罪、非法经营罪之间也会存在牵连的情形。
显然做体系性思考,强迫交易罪与其他犯罪也会存在法条竞合的情形,强迫交易罪和强迫卖血罪属于法条竞合[14](p941),卖血属于诸多交易行为中的一种,两者属于一般法和特别法的竞合,行为人以暴力、威胁方法强迫被害人卖血,适用特别法,认定行为人构成强迫卖血罪而非强迫交易罪,刑法三百三十三条第二款规定,行为人强迫他人卖血对他人造成伤害的,构成故意伤害罪。此种转化犯情形下,不仅仅是此罪转化为重罪,而且是轻罪转化为重罪[14](p1671)
 
四、量刑标准之定量考量
 
本罪法定刑的配置为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。刑罚的配置合理,根据上文分析,强迫交易罪的量刑数额标准应该结合2011年4月8日生效施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中确定的诈骗公私财物数额标准,涉案金额三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准比较合适。
笔者认为,强迫交易的入罪人次的标准,应该以三人次比较合适,强迫交易三人或者三次以上的,应该将强迫交易行为入罪考虑。如浙江省在《关于办理强迫交易案件适用法律有关问题的规定》(浙公发(2001)26号)中明确了“情节严重”的内容,该规定有助于对本罪量刑标准进行定量考量:实施强迫交易行为三次以上的;实施强迫交易行为致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的;实施强迫交易行为个人违法所得在2万元以上或者强迫交易数额在5万元以上的;以强迫手段推销伪劣产品造成恶劣社会影响的;[15](p33-35)日本刑法典中不认可惩役刑与罚金刑的并处,但日本金融商品交易法是认可的[20]。我国刑法关于拘役和罚金刑可以同时适用。因此,也可以考虑非单位犯罪的行为人同时适用主刑和附加刑。
除此之外,具有前科、累犯、共同犯罪的主犯、集团犯罪的首要分子等情节以及犯罪数额特别巨大、情节恶劣、危害严重,群众反映强烈,给国家和人民利益造成重大损失的情形都应该考虑在量刑的定量考量之内。
 
五、结论
 
数额只是定量的一种量化标准,经济犯罪的犯罪数额容易量化,但是诸多非数额犯罪对社会的危害程度难以定量考量。犯罪危害程度的判断,要结合犯罪数额、还要考虑犯罪情节、行为人犯罪的原因、犯罪后的表现、被害人被侵害的程度等,对于情节恶劣、危害严重,群众反映强烈,给国家和人民利益造成重大损失的行为必须依法严惩。要实现对犯罪进行有效治理,需要刑法以社会需求和公民预测为导向,确立国民对刑法的内心性认同。而这种内心性认同必然要求刑事立法和司法必须面向社会。[21]强迫交易只有在情节严重时才构成犯罪,根据司法实践,强迫交易情节严重主要体现在强迫交易的次数、涉案数额(包括非法牟利的金额以及给被害人造成损失的金额)、对被害人造成的身体和精神上的伤害、强行索要价格和合理价格之间以及所提供的商品或服务与正常商品或服务之间的差距大小、社会影响和其他后果的大小等。[18](p47-49)结合以上因素及刑法的其他规定,对强迫交易定罪量刑进行定量考量,明确并固定强迫交易行为情节严重标准,是刑法面向社会社会化实践理性的体现,是从国家刑法转向市民刑法的必然要求,是保护法益,保障公民人权的第一要义。
 

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